Codice appalti, dubbi e interpretazioni su affidamento difensivo

Nuovo Codice degli appalti pubblici: dubbi e interpretazioni sull’affidamento dell’incarico difensivo della P.A.

TAR Bari (Puglia), Sez. II, 11/12/2017, n. 1289

 

Premessa.

La questione di seguito affrontata attiene alla controversa vicenda dell’affidamento degli incarichi legali da parte della pubblica Amministrazione.

In estrema sintesi, codesto TAR (in accoglimento del ricorso) spiega perché “la scelta dei legali cui affidare l’incarico per la difesa in giudizio degli enti pubblici non può fondarsi esclusivamente sull’offerta mara buquicchiopiù conveniente a livello economico”.

L’avviso impugnato stabilisce che “ogni singolo incarico legale verrà conferito, sentito il parere del dirigente del settore interessato circa la necessità di costituire il Comune in giudizio, con procedura concorrenziale, con riferimento e limitatamente al preventivo presentato dal professionista interpellato che comunque dovrà tener conto dell’adeguatezza del compenso professionale all’importanza dell’attività e al decoro della professione in linea con il principio di adeguatezza e proporzionalità, mediante interpello di cinque avvocati individuati nella relativa sezione di competenza, con il criterio della rotazione e previo scorrimento sistematico in ordine alfabetico”.

 

La decisione commentata.

Il riferimento normativo è rappresentato dall’art. 17 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) che, trattando di esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi, prevede che: «1. Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:… d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali: 1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni; 1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali; 2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni; 3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai; 4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali; 5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri».

Nel testo della suddetta norma, per un verso, trova riscontro ancora la dicotomia tra incarichi di consulenza legale ed incarichi di rappresentanza in giudizio; per un altro verso, le fattispecie vengono pienamente sussunte nella categoria giuridica degli appalti di servizi.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale formatosi sulle disposizioni normative precedenti all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, il servizio legale era oggetto di appalto quando aveva un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio giudiziale, in quanto si riteneva che le norme in tema di appalti di servizi venissero in rilievo quando il professionista era chiamato a organizzare e strutturare una prestazione legale da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato (cfr. TAR Salerno – Campania, Sez. II, n. 1197/2015).

Il nostro legislatore, invece, nel recepire la normativa europea in materia di appalti, ha espressamente ricondotto l’intera attività legale alla disciplina degli appalti.

Al di là del problema definitorio del “servizio legale”, e tralasciandone molti altri circa l’utilizzo o meno del c.d. MEPA per le offerte dei servizi legali, il merito della pronunzia in commento è aver chiarito i seguenti criteri per l’affidamento dell’incarico difensivo della p.A.

Il riferimento alla specializzazione dell’esperto, che deve essere comprovata e non solo supposta sulla base dell’appartenenza ad una categoria professionale o del possesso di un titolo di studio, dà conto dell’esigenza di una puntuale motivazione delle ragioni concrete che inducono l’Amministrazione conferente a scegliere la collaborazione di uno fra più esperti perché ritenuto maggiormente affidabile in relazione alla durata e all’oggetto e compenso della collaborazione.

Si tratta, come è evidente, di una procedura selettiva assimilabile a quella prescritta dall’art. 97 della Costituzione per l’accesso ai pubblici impieghi, che richiede una selezione sulla base di criteri predeterminati, oggettivi e “ripetibili” in sede di controllo dell’iter motivazionale.

Nel caso in decisione, tuttavia, appare evidente che i criteri individuati dal bando presentino una tale genericità da rendere plausibile il rilievo che – di fatto – la selezione sarebbe fondata sull’individuazione dell’offerta più bassa; ciò è chiaramente in contrasto con la tutela dell’interesse pubblico che la predeterminazione di criteri certi ed obiettivi si proporrebbe di tutelare.

Ed invero, la richiesta specializzazione degli avvocati appare solo un criterio di orientamento dell’iscrizione nelle sezioni distinte per materie, mentre l’incarico verrebbe conferito sulla base del compenso richiesto, rispetto al quale il temperamento dell’adeguatezza all’importanza dell’attività e al decoro della professione appare irrimediabilmente generico.

L’avviso non specifica infatti quali sono, ai fini del controllo di adeguatezza del compenso, i criteri di misurazione dell’importanza dell’attività e il limite superato il quale un compenso potrebbe essere giudicato non rispettoso del decoro della professione; con l’effetto che l’unico giudizio del Comune suscettibile di un sindacato di legittimità, sarebbe quello che, stante il principio di economicità, lo obbligherebbe a scegliere l’offerta al prezzo più basso in contrasto con la natura fiduciaria dell’incarico e i parametri indicati dall’art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001.

Avv. Mariangela Buquicchio

marabuquicchio@gmail.com

 

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